“I pledge allegiance to the Flag of the United States of America, and to the Republic for which it stands, one Nation under God, indivisible, with liberty and justice for all” (Ślubuję wierność fladze Stanów Zjednoczonych Ameryki oraz republice, którą symbolizuje. Jeden naród, a nad nim Bóg, naród niepodzielny, ofiarujący wolność i sprawiedliwość dla wszystkich).*

„Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances” (Żadna ustawa Kongresu nie może wprowadzić religii ani zabronić swobodnego praktykowania jej, ograniczać wolności słowa lub prasy ani prawa ludu do spokojnych zgromadzeń lub do składania naczelnym władzom petycji o naprawienie krzywd).**

W listopadzie, w ramach powyborczych protestów, na kampusie college'u w Massachusetts doszło do spalenia amerykańskiej flagi. Niektórzy z protestujących próbowali ugasić ogień. Doszło do przepychanek. Donald Trump zareagował na Twitterze. "Nikomu nie wolno pozwalać na palenie amerykańskiej flagi - jeśli ktoś to zrobi, muszą być konsekwencje - może utrata obywatelstwa, albo rok więzienia!” Komentatorzy odpowiedzieli błyskawicznie, zwracając uwagę, że deklaracja Trumpa jest sprzeczna z konstytucją, zaś palenie flagi to chroniona prawem forma wypowiedzi. Także liderzy Partii Republikańskiej zdystansowali się od stanowiska Trumpa.

To wydarzenie jest dobrym pretekstem dla przypomnienia jednej z ważniejszych decyzji w historii myśli prawniczej i sprawy, która w dalszym ciągu powoduje żywe emocje. 

Texas v. Johnson

Gregory Johnson w 1984r roku brał udział w demonstracji w Dallas, kiedy Narodowa Konwencja Republikańska miała nominować kandydata partii na prezydenta. W pewnym momencie inny demonstrant wręczył mu flagę zerwaną z jednego z budynków. Kiedy demonstranci dotarli do ratusza, Johnson podpalił flagę. Część zgromadzonych poczuła się tym urażona. Bohaterem mediów został Daniel Walker, który zebrał spalone resztki flagi, a następnie pochował je z honorami.

Johnson został oskarżony o naruszenie prawa stanowego zabraniającego niszczenia obiektów czci. Skazano go na rok więzienia i dwa tysiące dolarów grzywny. W wyniku apelacji, Texas Court of Criminal Appeals finalnie uniewinnił Johnsona. Uznał, że stan Texas nie miał prawa karać za palenie flagi, ze względu na wynikającą z pierwszej poprawki do Konstytucji ochronę prawa do wolności słowa, w wypadku tzw. mowy symbolicznej („symbolic speech”). Zdaniem sądu: „Przyjmując, że prawo do różnienia się jest kamieniem węgielnym praw wynikających z pierwszej poprawki, rząd nie może narzucać poczucia wspólnoty pomiędzy obywatelami. Dlatego też, ten sam rząd nie może sztucznie tworzyć symbolu jedności i wskazywać jedynie słusznych sposobów obchodzenia się
z nim”.

Stan Teksas zwrócił się o rozpoznanie sprawy przez Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych. Sąd Najwyższy 21 czerwca 1989r. potwierdził, że przepisy przewidujące kary za profanację („desecration”) flagi są niezgodne z pierwszą poprawką do konstytucji.

Sąd rozważał czy pierwsza poprawka chroni także czyny niewerbalne. Johnson skazany został przecież za spalenie flagi, nie za słowa. Podtrzymał i podzielił wcześniejsze rozstrzygnięcia, że zakres pojęciowy sformułowania „the freedom of speech” jest szerszy do słowa pisanego czy mówionego, wystarczy, że zachowanie człowieka będzie nacechowane elementami komunikacji oraz wyraźną intencją na tyle, by osoby postronne zrozumiały jego przekaz. Sąd przyjął, że spalenie flagi przez Johnsona spełniało te wymogi, albowiem „ekspresyjny i otwarcie polityczny charakter jego zachowania był zamierzony i oczywisty”. Zauważył także, że „choć rządowi zdecydowanie łatwiej jest prawnie ograniczyć możliwość zachowania ekspresyjnego, niż ograniczać wolność słowa mówionego czy pisanego, to nie może on ograniczać zachowań obywateli wyłącznie ze względu na ich ekspresyjny charakter”.

Wyrok zapadł większością głosów pięć do czterech. Za rozstrzygnięciem opowiedzieli się sędziowie William J. Brennan, Thurgood Marshall, Harry Blackmun, Antonin Scalia i Anthony Kennedy. Przeciwko William Rehnquist, Byron White, Sandra Day O’Connor i John P. Stevens.

Sędzia Kennedy, choć przyłączył się do zdania większości, uzasadnił to jednak odmiennie. „Choć symbole często reprezentują znaczenie które sami im nadajemy, to flaga wskazuje na wiarę Amerykanów, wiarę w prawo, w pokój i w to, że wolność tworzy ludzkiego ducha. Dzisiejsza sprawa zmusza nas do rozważenia kosztów, które wiara ta niesie za sobą. Jest to gorzkie, ale jednocześnie podniosłe, że flaga chroni tych, którzy nią pogardzają”.

Sędziowie Rehnquist, White i Day O’Connor uznali, że unikalny status flagi usprawiedliwia rządowy zakaz jej niszczenia. „Amerykańska flaga, poprzez 200 lat naszej historii stała się rozpoznawalnym na całym świecie symbolem naszego narodu. Nie reprezentuje poglądów żadnych konkretnych partii czy filozofii politycznych. Flaga nie jest kolejną „ideą" czy „punktem widzenia” rywalizującym o uznanie na rynku. Miliony obywateli czczą ją bez względu na społeczność, z której się wywodzą, poglądy polityczne czy filozoficzne”. Spalenie flagi nie jest sposobem wyrażania idei a wyłącznie „odpowiednikiem burknięcia lub warknięcia, które, jeśli mamy być szczerzy, nie szerzy żadnej idei a wyłącznie antagonizuje obywateli”.

Sędzia Stevens napisał, że „flaga to coś więcej niż dumny symbol odwagi, determinacji i darów natury, które przemieniły trzynaście kolonii w światową potęgę. Dla ludzi podzielających nasze aspiracje jest symbolem wolności, równych szans, tolerancji religijnej i dobrej woli. Wartość flagi, jako symbolu, jest niemierzalna. Sprawa ta nie ma nić wspólnego z ideami, z którymi się nie zgadzamy". Stwierdził także, że Johnson został ukarany wyłącznie za sposób w jaki wyraził swoją opinię, nie zaś za samą opinię.

United States v. Eichman

W odpowiedzi na orzeczenie Texas v. Johnson, Kongres uchwalił ustawę o ochronie flagi. Ustawa wprowadzała odpowiedzialność karną za jej profanację. W dniu, gdy ustawa weszła w życie, wybuchły protesty. W Seattle i Waszyngtonie ich uczestnicy zostali aresztowani na podstawie nowo wprowadzonej ustawy. W Seattle demonstranci spalili flagi tuż po północy, kiedy ustawa weszła w życie. W Waszyngtonie flagę spalono na schodach Capitolu, przed tłumem reporterów i dziennikarzy. W obydwu przypadkach sędziowie oddalili zarzuty powołując się na orzeczenie Texas v. Johnson. Prokuratorzy apelowali od tych decyzji bezpośrednio do Sądu Najwyższego. Ze względu na konieczność szybkiego rozstrzygnięcia, sprawy zostały połączone do wspólnego rozpoznania.

Orzeczenie zapadło 11 czerwca 1990r., ponownie większością głosów pięć do czterech. Sędziowie głosowali identycznie jak w sprawie Texas v. Johnson. Sąd Najwyższy zdecydował, że rząd federalny, tak jak i stany, nie może oskarżać za palenie flagi, ponieważ byłoby to niezgodne z pierwszą poprawką. Spalenie flagi jest zachowaniem ekspresyjnym i jako takie korzysta z ochrony. Dla Sądu jasnym było, że rząd, wyrażając swój interes w zabezpieczeniu nietykalności flagi i ochrony jej statusu jako symbolu narodu, chce tak naprawdę stłumić możliwość korzystania z wolności wypowiedzi. Tymczasem samo zniszczenie fizycznej wersji symbolu nie wpływa negatywnie na sam symbol. Ustawa została uznana za niezgodną z konstytucją. „Profanacja flagi tak samo jak rasizm, religijne wyzwiska, wulgarna krytyka czy grubiańskie karykatury są głęboko obraźliwie dla wielu obywateli. Rząd nie może jednak zakazać wyrażania idei tylko dlatego, że społeczeństwo odnajduję tę ideę jako rażącą czy nieprzyjemną”.

Niszczenie flagi nadal pozostaje kwestią kontrowersyjną. Statystyki wskazują, że większość Amerykanów popiera wprowadzanie zakazu jej palenia. Kiedy Republikanie zdobyli większość w Kongresie, zaproponowali wprowadzenie chroniącej flagę poprawki do Konstytucji, takiej która dałaby możliwość wprowadzenia rządowi federalnemu zakazu jej profanacji. Projekt poprawki przechodził przez pierwszą izbę Kongresu sześciokrotnie, jednak za każdym razem był odrzucany przez Senat.

Antonin Scalia, zmarły rok temu konserwatywny, a chyba nawet ultrakonserwatywny sędzia Sądu Najwyższego, był jednym z pięciu głosujących za rozstrzygnięciami depenalizującymi palenie flagi. Kilka lat później, w wywiadzie dla CNN Scalia powiedział, „gdybym był królem, zakazałbym palenia flagi”. Dodał jednak zaraz potem, że właśnie pierwsza poprawka do Konstytucji chroni przed tyranią, która chciałaby tłumić wolność wypowiedzi.

* "Pledge of Allegiance", przysięga wierności, składana od 1892r. przez uczniów szkół w Stanach Zjednoczonych.

* * Pierwsza poprawka do Konstytucji Stanów Zjednoczonych (1791r.)