Ten tekst dotyczyć miał decyzji Rzecznika Praw Obywatelskich o wycofaniu z Trybunału Konstytucyjnego wniosku kwestionującego zasady inwigilacji obywateli przez służby specjalne. Chodzi o ustawę z 15 stycznia 2016r. Miał to być tekst krytyczny, inspirowany przekonaniem, że nie jest zadaniem Rzecznika ułatwianie życia władzy. Adam Bodnar nie widzi szansy na niezależne i merytoryczne rozpoznanie wniosku. Rozstrzygać o nim miały osoby, których status sędziowski i bezstronność w sprawie uprawnień służb są kwestionowane. W takiej sytuacji, popieranie wniosku byłoby przyłożeniem ręki do „zamrożenia” - wskutek wyroku Trybunału - stanu prawnego niezgodnego ze standardami konstytucyjnymi i europejskimi. Po zastanowieniu, nie potrafię przeciwstawić tym twierdzeniom wystarczająco mocnych kontrargumentów. Tekst krytyczny nie powstanie. Zaprzeczałby twierdzeniu, którego prawdziwości, w moim przekonaniu, nie da się kwestionować. To twierdzenie, że brak jest dzisiaj w Polsce organu, który spełniałby wymagania właściwe sądowi konstytucyjnemu. Mam na myśli tak uwarunkowania prawne działania instytucji o nazwie „Trybunał Konstytucyjny” jak i predyspozycje większości osób aktualnie ją kształtujących. To nie jest już kwestia poglądów, przekonań czy punktu widzenia. Wystarczy zacytować, w ślad za mediami, anonimowego polityka obozu rządzącego w sprawie dotyczącej innej ustawy, skierowanej do Trybunału przez Prezydenta. „Wysłaliśmy sygnał, by ta sprawa była rozpatrzona szybko, ale dostaliśmy zwrotkę, że TK potrzebuje pół roku. No to znów wysłaliśmy sygnał, że mają rozstrzygnąć to jak najszybciej - opowiada bliski współpracownik premiera”. Nie słyszałem, by ktokolwiek, czy w imieniu rządu, czy Trybunału, zaprzeczył tej informacji. Szkoda.

Rzecznik Praw Obywatelskich wyszedł poza publicystyczne deklaracje. Odmawiając Trybunałowi Konstytucyjnemu prawa do oceny swojego wniosku, zrobił to, czego oczekiwać należy w dojrzałej demokracji od osoby sprawującej urząd publiczny. By działania pozostawały w zgodzie z deklarowanymi przekonaniami. Adam Bodnar postąpił uczciwie.

Jedną z instytucji prawnych istotnie dotkniętych skutkami zmian wprowadzonych ustawą z 15 stycznia 2016r. jest tajemnica adwokacka. Kodeks postępowania karnego zawiera w tym wypadku stabilne od przeszło dwudziestu lat rozwiązania. Fakty, o których dowiedział się obrońca albo nie będący jeszcze obrońcą adwokat rozmawiający z zatrzymanym, udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę - objęte są bezwzględnym zakazem dowodowym. W tym wypadku adwokat nie może być przesłuchany jako świadek. W zakresie wykraczającym poza bezwzględny zakaz dowodowy, osoby obowiązane do zachowania tajemnicy adwokackiej mogą być przesłuchiwane co do faktów nią objętych tylko wtedy, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu. Przy wszystkich zastrzeżeniach i wątpliwościach co do treści pojęcia „dobro wymiaru sprawiedliwości”, o przesłuchaniu, niezależnie od etapu postępowania, decyduje zawsze sąd. Jego decyzja może zostać zaskarżona do sądu drugiej instancji. Także przez adwokata, którego dotyczy. Jak wynika z informacji przedstawionych przez Helsińską Fundację Praw Człowieka, w roku 2017 te sądy, które odpowiedziały na pytania Fundacji, wydały 241 postanowień w sprawach tajemnicy zawodowej 263 adwokatów i radców prawnych. W 67% wypadków zapadły postanowienia o zwolnieniu z tajemnicy. Sądy drugiej instancji uchyliły jednak około połowy takich decyzji. Prawomocnie z tajemnic zwolniono 16 adwokatów i 30 radców.

Nawet prawomocnie zwolniony z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej, adwokat wciąż może wybrać milczenie zamiast składania zeznań. Grozi mu wówczas kara pieniężna, zaś w wypadku uporczywości uchylania się od złożenia zeznania, aresztowanie do trzydziestu dni. Czy to zbyt wysoka cena za dochowanie wierności adwokackiemu ślubowaniu, podstawowym zasadom wykonywania zawodu i lojalności wobec osoby, która powierzyła mu w zaufaniu swoje losy? To kwestia indywidualnej, choć podlegającej środowiskowej ocenie, decyzji.

Tyle, jeśli chodzi o przesłuchanie adwokata jako świadka. Co jednak, jeśli te same informacje o faktach stanowią „materiały zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej”, mówiąc wprost, uzyskane zostały w wyniku podsłuchanej przez służby rozmowy klienta z adwokatem? Jeżeli są objęte bezwzględnym zakazem dowodowym, właściwy funkcjonariusz Policji lub innej służby uprawnionej do stosowania kontroli operacyjnej (wniosek Rzecznika dotyczył ustaw regulujących działanie dziewięciu służb) zarządzi niezwłoczne, komisyjne i protokolarne zniszczenie materiałów. By móc to zrobić, będzie musiał się z tymi materiałami, z informacjami w nich zawartymi, zapoznać.

Materiały mogące zawierać pozostałe informacje stanowiące tajemnice związane z wykonywaniem zawodu adwokata przekazane zostaną prokuratorowi. To kolejna osoba, która wejdzie w ich posiadanie. Prokurator otrzymane materiały skieruje do sądu z wnioskiem o stwierdzenie, które z nich zawierają informacje objęte tajemnicą oraz dopuszczenie wykorzystania ich w postępowaniu karnym. Sąd - po zapoznaniu się z treścią materiałów - wyda postanowienie o ich dopuszczeniu do wykorzystania w postępowaniu, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu. Zaskarżyć postanowienie sądu może tylko prokurator.

Porównajmy. W procedurze przewidzianej kodeksem postępowania karnego informacje objęte tajemnicą adwokacką mogą zostać ujawnione i wykorzystane procesowo dopiero po wydaniu postanowienia przez sąd. Postanowienie sądu może zostać poddane kontroli sądu drugiej instancji na skutek inicjatywy każdej z zainteresowanych stron. Nowelizacja ustaw policyjnych ze stycznia 2016r. przewiduje, że w posiadanie tych samych informacji wejdzie bliżej nie określona ilość funkcjonariuszy służb wyposażonych w kompetencję do stosowania kontroli operacyjnej, prokurator i sąd - jeszcze przed wydaniem postanowienia o dopuszczeniu do wykorzystania. Być może finalnie dojdzie do odmowy takiego dopuszczenia i zarządzenia zniszczenia materiałów. Uzyskana wiedza jednak pozostanie. Jak zostanie spożytkowana? Zakaz ustawowy dotyczy przecież tylko procesowego wykorzystania. W tej procedurze sąd nie decyduje o uchyleniu tajemnicy, ale o dopuszczalności wykorzystania na potrzeby postępowania informacji uzyskanych w drodze wcześniejszego jej naruszenia. Samo uzyskanie informacji następuje bez zgody sądu, w warunkach braku jakiegokolwiek mechanizmu kontrolnego.

Trzeba o tym niestety pamiętać, sięgając po telefon do adwokata.